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侵权责任法第36条确立了网络服务提供商的“避风港原则”，即网络服务提供商只有知道网络用户的侵权行为而未采取合理措施的情况下，才需要承担连带责任。这项规定的隐含前提是网络服务商需严守中立地位。因此，避风港原则并非可以绝对适用，当网络服务提供商针对某些特定行为应当承担一定的审查义务时，违反该审查义务则将会丧失中立地位，进而会导致避风港原则无法适用。

案情概要：

探索传播有限公司（以下简称探索公司）是著名的纪实类媒体公司，其旗下的Discovery探索频道享誉全球。在中国，探索公司系电视文娱节目服务上第871947号商标“探索”和第1567915号商标“DISCOVERY”的注册人。依托其探索频道所蕴含的全球影响力，探索公司推出其户外品牌DISCOVERY EXPEDICTION, 并在第18、25类上进行了相应的商标注册。

探索公司在将DISCOVERY EXPEDICTION品牌引入中国后不久，就发现中山市探索户外用品有限公司（以下简称中山探索公司）在其生产、销售的户外服饰和背包等产品上和相关商业宣传中大量使用“DISCOVERY ACTIVE”、“”、 “”、“探索户外”、“探索”等商标，并在北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）运营的京东商城上开设了“DISCOVERY探索户外官方旗舰店”销售上述产品。

针对此事，探索公司曾致函京东公司，要求停止侵权并关闭中山探索公司的网店，但京东公司并未按照探索公司的要求处理。

于是，探索公司将中山探索公司和京东公司诉至法院，主张中山探索公司的行为侵害了其18和25类上的注册商标“DISCOVERY EXPEDICTION”的注册商标专用权和41类上的驰名商标“探索”和“DISCOVERY”驰名商标的权利。

针对京东公司，考虑到其在自己发布的店铺命名相关规则中明确：1） 以“××（品牌名）旗舰店”命名，品牌名应为已经注册的商标®状态或正在受理注册中的商标（TM状态）； 2）若商家或商家公司法定代表人是商标注册人，则可以使用“官方”命名旗舰店；若商家仅持有商标注册人出具的排他性授权，则可命名为“XX旗舰店”，但不能使用“官方”命名旗舰店，京东公司对中山探索公司的商标注册情况负有审查义务，却在中山探索公司没有获得“DISCOVERY”及“探索户外”商标注册的情况下，仍然允许“DISCOVERY探索户外官方旗舰店”。因此，探索公司继而主张京东公司就中山探索公司在其运营的京东商城上的全部侵权行为与其承担连带责任。

京东公司辩称其审核了中山探索公司提交的“探索户外”和“ DISCOVERY ACTIVE”商标受理通知书，认为其符合京东商城旗舰店关于“品牌名应为已经注册商标或正在受理注册中的商标”的要求，已经尽到合理审查义务；并进一步辩称其已在探索公司提起起诉后于合理时间内关闭了“DISCOVERY探索户外官方旗舰店”，故应适用侵权责任法36条规定的避风港原则，不承担连带责任。

北京知识产权法院在审理后认为，京东公司在提供销售平台的过程中也需要尽到一定审查义务，尤其是京东公司自己发布了针对“XX官方旗舰店”的审查规定的情况。虽然京东公司亦规定商标申请受理通知可以作为审查依据，但一方面我国商标法对商标专用权的保护以注册为标准，提出商标申请并不意味着其享有合法的注册商标专用权, 鉴于任何人均可以就任何商标提出申请，这种条件相当于没有条件；另一方面，鉴于探索公司“Discovery”、“探索”等相关商标的知名度，京东公司应在入驻审查中尽到更为审慎的注意义务。鉴于此，法院认定京东公司的行为构成了帮助侵权行为，应对中山探索公司在京东商城上的全部侵权行为承担连带责任。最终，法院作出一审判决，判决中山探索公司赔偿原告经济损失人民币300万元，京东公司就其中人民币10万元承担连带赔偿责任。

万慧达北翔作为探索公司的代理人，代理了上述案件。

短评：

本案中，法院并非仅凭京东公司自己制定的规则就任意向其施加额外注意义务，而是在深入分析京东公司的行为本质得出了其并非中立网络服务商的基础上得出的结论。具体而言，京东公司制定并公开其针对官方旗舰店的审查规则其目的是为了向消费者承诺其平台上的旗舰店都是正品，以招揽消费者的消费为目的。而该承诺的实质则是京东公司对其入驻公司的商标注册和品牌授权作出了认证和背书。这种行为客观上对入驻公司的侵权行为提供了掩护和帮助，使得京东公司已经脱离了中立身份，自然也就不能再适用避风港原则。或者说，我们不能一方面对消费者宣称我们的商家卖的都是真品，快来我们这购物，但在商家的侵权行为被抓到时，又转而主张不知道侵权以求免责，这显然是不能成立的。

作者：何为

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